En David Espinosa Acuña & Asociados brindamos asistencia jurídica en materia penal y administrativa. En este artículo te contamos todo lo que debes saber sobre el Derecho Penal en Colombia
¿QUÉ ES EL DERECHO PENAL?
Históricamente se ha establecido la necesidad de regular el comportamiento humano de manera que se posibilite la vida en sociedad. Esto supone propender por establecer un determinado orden a partir del cual se haga viable el hecho de vivir en comunidad por parte de los individuos.
Con dicho propósito en mente, las comunidades han optado por establecer un conjunto de normas que tienen como objetivo constituirse como el parámetro mínimo que deben seguir los ciudadanos para que su interacción sea socialmente adecuada, permitida y se logre viabilizar la convivencia.
Históricamente la producción normativa no se ha hecho a partir de la promulgación de leyes, como sucede en la actualidad. Anteriormente, en tiempos donde la Monarquía se encontraba en su auge, la expedición de las leyes le correspondía al Monarca, como individuo encargado directamente por Dios, para imponer su orden y mandato en la tierra.
Dicho pensamiento fue revaluado con el pasar del tiempo, y allí nacieron las democracias, entendiendo que el poder debía reposar en el pueblo, y no en un autoproclamado Monarca. Sin embargo, la necesidad de dichos pueblos de autorregularse subsistía, de modo que se idearon diversos medios de control -muchos de ellos de índole legal- a partir de los cuales la sociedad se autoimponía una concreta regulación.
Por supuesto, no todos los controles debían ser represivos. Entonces las sociedades empezaron a conformar un conjunto de instituciones sociales que dirigieran su actuar de un modo imperceptible. Ejemplo de lo anterior son las escuelas, los clubes sociales, la religión, la familia, los medios de comunicación. Y, a su vez, se idearon otros tantos controles sociales de naturaleza formal con el objetivo de imponer ciertas prácticas para mantener el orden establecido, ejemplo de esto es la ley.
Entre todo ese amplísimo control social que es la ley, se encuentra el Derecho Penal, que fue previsto por el pensamiento liberal como el último al cual se debía acudir (ultima ratio) por su evidente naturaleza invasiva y represiva.
“El derecho penal, se ha dicho, es una técnica de definición, comprobación y represión de la desviación. Esta técnica, sea cual sea el modelo normativo y epistemológico que la informa, se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son condenados como tales[1]”.
El Derecho Penal, entonces, se trata del control social formal más represivo con que cuenta el Estado y a través del cual se promulgan leyes que describen un conjunto de comportamientos. De allí que sea importante establecer que la norma penal es netamente descriptiva y no prohibitiva, pues la prohibición emerge de la descripción. Quiere esto decir que el Código Penal describe, por ejemplo, el delito de homicidio como “el que matare a otro incurrirá en prisión”, siendo la prohibición emergente la de no matar.
Mucho puede referirse sobre el derecho penal, al cual una gran parte de la doctrina refiere como de naturaleza científica pues es claro que acoge un método de estudio de naturaleza dogmática, conformado por unas categorías preestablecidas como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a partir de las cuales se busca, no sólo tener un método de estudio sistemático, sino la seguridad y certeza de su abordaje.
En conclusión, el derecho penal es todo un sistema conformado por normas sustantivas, procesales, además de una arista filosófica, criminológica, penológica, penitenciaria y sociológica, a partir de la cual pretende ejercerse labores policiales por parte del Estado en aras de reprochar aquellos comportamientos que se alejen del orden prestablecido y que el legislador haya considerado -anteriormente- como antijurídica.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
En principio, el Derecho Penal busca regular la conducta humana, pensada como delito por el legislador y las consecuencias que de allí se desprenden, es decir, las penas.
Por tal motivo, las funciones del derecho penal no deben ser confundidas con las funciones de su consecuencia, es decir, con las de la pena. Por ejemplo, las teorías absolutas o las teorías relativas de éstas.
En la doctrina dominante en este momento, imperan dos teorías funcionalistas sobre la labor del derecho penal al interior del Estado: una de ellas es la profesada por el profesor Claus Roxin, según la cual el Derecho Penal está diseñado para la protección de bienes jurídicos, entendiendo por estos aquellas “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema[2]”.
Por otra parte, el profesor Gunther Jakobs, abanderado principal del funcionalismo sistémico, considera que la función del derecho penal es confirmar que la norma infringida por el delincuente se encuentra vigente[3].
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Los principios se establecen como fundamentos preexistentes, aquellos cimientos de la legislación que encarnan el espíritu intrínseco en la legislación. En palabras del Profesor Velásquez, “se entiende por principios generales del derecho penal aquellos axiomas fundamentales forjados por el hombre desde tiempo inmemorial que, convertidos en patrimonio común de los pueblos civilizados, permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica, le posibilitan, además, a un nutrido cuerpo de doctrina, llevar este sistema de conocimiento al elevado grado de racionalización y sistematización teórica y práctica[4]”.
En este sentido, aquellos axiomas vertebrales -seguro que sería posible advertir muchos más- pero que, en cualquier caso, son la médula de la ciencia criminal, son:
- Dignidad humana
- Igualdad material ante la ley penal
- Proporcionalidad.
- Teleología de las sanciones.
- Acto.
- Lesividad.
- Culpabilidad.
Libros enteros pueden escribirse respecto de la principialística del derecho penal y el contenido de cada uno de los que encontremos, entre otras porque son una clarísima expresión de la Constitución de cada Estado en particular. No obstante, es claro que éstos se convierten en límites claros y expresos que tienen una misión fundamental: servir como freno al poder punitivo del Estado, es decir, proteger al ciudadano de la potestad más invasiva.
“Las ideas que anidan en el corazón de los hombres, de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado.
Estas ideas sirven de línea directriz en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales y, en caso contrario, dan la base para su crítica. Dirección y crítica son, por tanto, las dos funciones que tienen encomendadas estas ideas en el ámbito del derecho penal moderno. Su naturaleza es tanto política como jurídica. Su origen hay que buscarlo, con todas las reservas que supone buscar una fecha para el nacimiento de una idea, en ese momento histórico que suele fijarse en la Revolución Francesa y en el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, en el que, por lo menos en el nivel teórico, el poder del Estado pasa a ser controlado y limitado[5]”.
CONCEPTOS IMPORTANTES
A. DERECHO PENAL DE ACTO:
sin lugar a duda, el derecho penal de acto no sólo debe tratarse como un concepto “importante” sino como un asunto estructural. Se advierte entonces que, por estar previsto como principio de la ciencia penal, permea el funcionamiento, tanto de la labor legislativa, en la creación de la normativa de esta índole, como de la judicial. ¿cómo? contemplando como delito el comportamiento humano, a través de la acción o la omisión.
En realidad, la práctica indica que se trata de uno de los principios más vulnerados por parte de la Fiscalía General de la Nación en Colombia, ya que en múltiples ocasiones se vincula a individuos a trámites penales en virtud de su función al interior de la sociedad, por ejemplo: se representante legal de una sociedad.
En este sentido, resulta reprochándose a un sujeto el comportamiento de otro, lo que sucede cuando no se tiene en cuenta que, si la idea es poner en marcha el aparato punitivo del Estado, entendido como el control social antes expuesto, entonces lo que debe es actuar estrictamente de conformidad con el comportamiento.
Inherente a este principio se consolidó un precepto que nació y creció con el fundamento del derecho penal de acto, esto es el de cogitationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque).
Sin embargo, es importante comprender que cuando se trata de determinar el concepto de acción, nos referimos a uno de los máximos problemas de que se ha ocupado el derecho penal. En este sentido, debe estudiarse toda la evolución de la teoría del delito a través de las corrientes de pensamiento penal como la clásica, neoclásica y finalista, para comprender que tampoco es un asunto netamente normativo, sino, además, filosófico, en el que “lo decisivo es interpretar la realidad social, hacerla comprensible en la medida en que está relacionada con el Derecho Penal[6]”.
B. DERECHO PENAL OBJETIVO:
Para definir el derecho penal en su arista objetiva, uno de los conceptos fundadores es el acogido por Franz Von Liszt, bajo el entendido de que se trata de “el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia[7]”.
En este sentido, es el derecho penal objetivo el conjunto de normas en donde se contienen los hechos susceptibles de ser abordados por el Derecho Penal.
Así pues, esta óptica del derecho penal pretende significar “el conjunto de normas jurídicas que establecen qué conductas son constitutivas de delitos y qué penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen[8]”.
Finalmente, se advierte que, si bien el Derecho Penal objetivo se refiere a la ley, al ser este una expresión del poder político del Estado se encuentra íntimamente ligado -y supeditado- a la Constitución Política (en el caso colombiano), pues si bien debe ceñirse a la voluntad del pueblo a partir de la manifestación legal, lo cierto es que la Constitución y su bloque de constitucionalidad se erige como el verdadero límite y fundamento del legislador.
C. DERECHO PENAL SUBJETIVO:
entendido el derecho penal como un conjunto de normas, ahora es relevante establecer que éste, a su vez, se constituye como una facultad que ostenta el Estado para imponer penas y medidas de seguridad.
En este sentido, emerge un problema filosófico de alta envergadura, pues en todo caso, el Estado se constituye como la reunión de los individuos que, luego de haber celebrado un contrato social -ficto- acordaron vivir en comunidad cediendo un fragmento de sus libertades. Sin embargo, esto no necesariamente implica reconocerlo como un superior a los individuos, sino más bien como el administrador de esas libertades cedidas.
De allí que quepa preguntarse ¿de dónde ostenta la legitimidad el Estado para castigar?
“Si está justificado castigar o imponer medidas de seguridad es porque es necesario realizar los objetivos que se atribuyen a la pena o a las medidas de seguridad. Ello significa que el fundamento (funcional) del ius puniendi se corresponde con su función. <desde la perspectiva de las teorías absolutas, el fundamento del ius puniendi sería la necesidad de realizar justicia por medio de la pena. En cambio, para el derecho positivo, que atribuye tanto a la pena como a la medida de seguridad la función de protección de los bienes jurídicos por medio de la prevención de delitos, el fundamento del ius puniendi sólo puede hallarse en la necesidad de protección de la sociedad[9]”.
Ahora, entendido el concepto del derecho penal subjetivo o ius puniendi, es necesario tener en cuenta que ese monopolio de la violencia legítima, resultado de la propia soberanía estatal está sometido a concretas limitaciones, una formal que es el principio de legalidad y tres límites materiales: el principio de proporcionalidad, de culpabilidad y humanidad.
El por qué de estos límites, puede explicarse como lo señala Rosario de Vicente Martínez, “como ha expuesto ROXIN, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. El ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del ‘Estado Leviatán[10]’.
[1] Ferrajoli, L. (1995) Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta.
[2] Roxin, Claus. (1997). Derecho Penal Parte General. P. 56.
[3] JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ma- drid: Marcial Pons, 1995, p. 14.
[4] Velásquez, Fernando. (2017). Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, p. 41.
[5] Muñoz C, F. (2001). Introducción al Derecho Penal (2nd ed.). Editorial B de F, p. 105.
[6] Jakobs, G. (1937) El concepto jurídico penal de acción.
[7] F. Von Liszt. Tratado de derecho penal, Madrid. p. 5.
[8] Urbano Martínez, J. (2011). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Universidad Externado de Colombia. p. 17.
[9] Mir Puig, S. (2002). Introducción a las bases del derecho penal. Ed. B de F. p. 98-99.
[10] Martínez, R. (2004) El principio de legalidad penal, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 13.