La financiación ilegal de partidos políticos, campañas electorales y compliance penal

Tendrá el derecho la capacidad creativa de generar acuerdos para una nueva sociedad?

*Artículo presentado a la Universidad de Salamanca en el marco del 46º CVRSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO en la especialidad de responsabilidad de la empresa y compliance.

**Por Jhonatan Abisaad Gómez, abogado en David Espinosa Acuña & Asociados. Especialista en derecho penal y administrativo de la Universidad Sergio Arboleda y Candidato a magister en derecho penal de la misma Casa de Estudios.

@AbisaadAbogado

Resumen

Las diversas modalidades delictivas a las que se enfrenta el Derecho Penal en la actualidad, obligan a que éste evolucione y logre ponerse al frente de todas aquellas conductas susceptibles de ser reprochadas penalmente. De esta manera, el mundo jurídico desarrolló la responsabilidad penal de las personas jurídicas teniendo en cuenta que la criminalidad así lo exigía, toda vez que, entre otras modalidades, impuso la financiación ilegal de partidos políticos y campañas electorales, frente a lo cual surge la necesidad de implementar el compliance penalcon la finalidad de evitar la materialización de dichas conductas delictivas.

De lo dicho, el presente trabajo aborda lo referente a la financiación ilegal de partidos políticos y campañas electorales, los riesgos que conlleva la referida actividad, la posibilidad de evitarlos a través del compliance penaly la responsabilidad penal de los partidos políticos como personas jurídicas. 

Palabras clave:Responsabilidad penal, Personas jurídicas, Partidos políticos, Campañas electorales, Financiación ilegal, Compliance penal, Compliance officer. 

Introducción

El cambio de óptica del Derecho Penal no ha sido indiferente al dinamismo propio que caracteriza las ciencias jurídicas, sobre todo, cuando se trata de adaptarse a los cambios que la sociedad y el comportamiento humano imponen con el trascurrir de los tiempos. Lo dicho, pues en la actualidad es un hecho real y tangible que las conductas delictivas han trascendido al punto de ser cometidas por personas jurídicas. Razón por la cual, deben ser sujetos susceptibles de ser sancionados por el Derecho Penal. 

La anterior visión, que ha sido acogida por diversos países y que es objeto de estudio y amplia discusión en el ordenamiento jurídico colombiano, el cual, sin opción alguna, tendrá que acoger aquella postura de sancionar las conductas tipificadas en el Código Penal que sean cometidas por la propia persona jurídica o que, por falta de prevención haya permitido la comisión de las mismas. 

Ahora bien, no está distante de la realidad, y será un punto importante a tratar en el presente trabajo, lo atinente a la estructuración y financiación de los partidos políticos, que como personas jurídicas deben ser conformados para adquirir ciertos derechos y prerrogativas. De manera que, surgen preguntas relacionadas con su estructura y financiación, a saber: ¿existen programas de cumplimiento dentro del partido político para evitar su financiación ilegal?, ¿debe existir un oficial de cumplimento que supervise el cumplimiento de ciertas normas?, ¿puede la corrupción permear el lícito financiamiento de los partidos políticos?, ¿existen normas que penalicen la financiación ilegal de partidos políticos?. Claramente, son puntos para tener en cuenta a la hora de evitar que de ciertas conductas delictivas se puedan ver favorecidos los partidos políticos y las campañas electorales para adquirir lo anhelado por muchos: el poder político.

En el referido contexto, se estudiará a través de la doctrina calificada en la materia y la legislación, cómo se financian los partidos políticos y las campañas electorales para su funcionamiento. En otras palabras, determinar cuáles son las fuentes permitidas para tal fin y establecer si las mismas pueden generar una fuente de riesgo de cara a la actividad a desarrollar. El hecho es que, se debe tener en cuenta qué medidas y controles han sido tomadas por la el partido político para la prevención y disminución de los riesgos penales que rodean el ejercicio de su actividad democrática y constitucional. 

Finalmente, pero no menos importante, la posibilidad de que los partidos políticos respondan penalmente como personas jurídicas en el desarrollo de su actividad constitucional, sin que se puedan escudar en dicha actividad legítima para la posible comisión de conductas delictivas. 

  1. La financiación de los partidos políticos y campañas electorales en Colombia
  1. Fundamento Constitucional

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 109 establece como regla general, que las campañas electorales avaladas por partidos políticos con personería jurídica serán financiadas parcialmente con recursos estatales, es decir, gran parte de las campañas políticas son financiadas con recursos públicos y tienen como destinación específica el funcionamiento del respectivo partido político[1].

No obstante, la anterior disposición constitucional no impide que particulares puedan inmiscuirse activamente en la vida política y puedan financiar aquellas campañas electorales que sean de su interés. Lo anterior, es un rasgo fundamental de un Estado social y democrático de derecho donde sus ciudadanos pueden libremente participar en la elección de quienes lo representarán en un futuro, eso sí, respetando el ordenamiento jurídico.

De lo dicho, se puede advertir que la financiación puede provenir de una fuente pública o una privada. Esta premisa resulta importante para nuestro trabajo, pues como se desarrollará más adelante, esa fuente de financiación en ocasiones puede ser utilizada para la comisión de conductas sancionadas por el Derecho Penal.  

  1. Fundamento Legal

El fundamento legal de la financiación de los partidos políticos y campañas electorales en Colombia se encuentra en la Ley 130 de 1994, a través de la cual se establecieron normas sobre su financiación y la de las campañas electorales. Siendo fiel al fundamento constitucional antes mencionado, el legislador determinó que el Estado financiará el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica[2], es decir, recursos públicos. 

De la misma forma, la citada Ley también permite que los particulares puedan hacer aportes para el financiamiento de los partidos políticos, tomando como ejemplo, a través de donaciones. Posibilidad que resulta admisible en una democracia participativa, pues como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional “la regulación de las fuentes privadas de financiación, y de la financiación estatal de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, busca fortalecer el funcionamiento político y electoral de las organizaciones políticas, y de contera la consolidación de una verdadera democracia participativa y deliberativa (…).”[3]

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1475 de 2011, el legislador ya fue más específico en determinar cuáles eran las fuentes de financiamiento a las se podían recurrir para su normal funcionamiento, entre las cuales se pueden destacar, las cuotas de sus afiliados, las contribuciones, las donaciones, los créditos, en dinero o en especie de sus afiliados o particulares y la financiación estatal en el caso de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica.[4]Recientemente, con la Ley 1909 de 2018, se reguló lo referente a una financiación adicional de los partidos políticos, pero específicamente frente a aquellos que se declaren en oposición al gobierno nacional. 

 Es así como, sin entrar en mayores detalles sobre el asunto, se ha determinado de qué fuente puede provenir el financiamiento de los partidos políticos, en otras palabras, la misma puede ser pública o privada, eso sí, teniendo como único destinatario el partido político de especial elección por quien pretende hacer un aporte al mismo. 

  • La financiación de los partidos políticos y campañas electorales como fuente de riesgo

Determinadas las formas de financiación de los partidos políticos y campañas electorales, es preciso entrar al estudio de dónde provienen los recursos que potencializan el funcionamiento de los mismos, es decir, de qué tipo de actividades se originan los dineros que termina en la actividad política. Y es que no es ajeno a la dinámica electoral que en muchas ocasiones la fuente privada de financiación no sólo genere una fuente de riesgo, sino que, puede limitar la autonomía propia de los partidos políticos[5].

Lo anterior, para decir que el origen de los recursos para financiar los partidos políticos y las campañas electorales son una potencial fuente de riesgo, es decir, no en todas las ocasiones los recursos que son destinados para tal fin provienen de actividades permitidas por la Ley. Al respecto, surge un cuestionamiento: ¿tienen los partidos políticos algún tipo de control eficaz para evitar que la fuente de riesgo se materialice en una conducta tipificada en la ley penal?, pues es claro que no es una problemática resuelta hasta el momento, toda vez que la práctica indica que en muchas ocasiones sí terminan ingresando dineros ilícitos a campañas electorales con la finalidad de ganar la contienda electoral. 

Ahora bien, resulta de gran relevancia de cara a la fuente de riesgo, determinar si la misma es previsible o no para evitar su materialización. Así pues, es pertinente plantear el siguiente interrogante: ¿Quién crea un riesgo está en la obligación de controlarlo?, esta premisa nos lleva a determinar qué tan previsible es la financiación ilegal de los partidos políticos y las campañas electorales. Tal como hemos observado, la financiación de la actividad política puede generar una fuente de riesgo, tanto para la persona jurídica como para sus representantes o afiliados, razón por la cual, para su evaluación es preciso determinar quiénes son las personas que en el seno de la organización están más próximas a las fuentes de riesgo[6].

Lo cual es indicativo que, si dicha actividad se desarrolla dentro del riesgo permitido y de manera correcta se ha controlado su accionar[7], y además, se toman los controles necesarios para evitar la materialización del riesgo no habrá sanción por parte del Derecho Penal, pues si la persona que crea la fuente de riesgo o quien ha sido encomendado para la vigilancia de determinado bien jurídico toma las medidas necesarias éste permanecerá incólume[8]

Como vemos, la actividad legítima de un partido político podría estar próxima a la posible comisión de una conducta punible, lo cual no es indicativo para afirmar que en todos los eventos el resultado deba ser típico, antijurídico y culpable. Es normal que dentro de un estado social de derecho sea totalmente legítimo realizar actividades que comporten un riesgo, siempre y cuando no se transgreda la línea delgada entre lo lícito y lo ilícito, es decir, se tendrá que determinar “qué se estima como adecuado socialmente y qué no lo es, lo cual implica acudir como referente a las pautas propias de la justicia material.”[9]

Así las cosas, resulta determinante establecer hasta qué punto puede ser previsible la financiación ilegal de los partidos políticos, y la forma de hacerlo es estableciendo en el caso concreto si determinado partido, tenía, por ejemplo, unas directrices internas para evitar resultados que terminen siendo lesivos al partido político como persona jurídica. En otras palabras, se tendrá que entrar a determinar qué medidas implementó el partido político para que el resultado que era totalmente previsible se termine o no materializando en una conducta susceptible de ser reprochada por el Derecho Penal o que, efectivamente se creó un peligro que tiene la capacidad de transgredir normas jurídicas que buscan que el resultado no se produzca[10]

  • La tipificación de la financiación ilegal 

En la actualidad, el Derecho Penal se enfrenta a desafíos que deben ser controlados a través de instituciones jurídicas revestidas de total legalidad para que su uso no sea arbitrario y contrario al ordenamiento jurídico. Por estas razones, el legislador colombiano decidió implementar nuevos delitos tendientes a reprimir conductas delictivas que afectan bienes jurídicos que deben ser tutelados con la mayor severidad, entre los cuales se encuentra la tipificación de delitos que protegen el bien jurídico de los mecanismos de participación democrática. 

Del mencionado bien jurídico, me referiré a aquella conducta relacionada con la financiación ilegal de campañas electorales. Y es que su consagración es apenas lógica, pues en el desarrollo normal de la vida política, las campañas electorales tienen un costo relativamente costoso y es normal que existan diferentes formas que permitan la financiación para el funcionamiento de los mismos.

Sin embargo, si la anterior premisa resulta aceptable, puescomo todas las organizaciones humanas, los partidos necesitan recursos económicos”[11],lo que no puede permitirse es que el uso legítimo de la actividad política sea utilizado para que su financiación sea ilegal o proveniente de fuentes que estén prohibidas por el ordenamiento jurídico. De esta manera, lo que se busca con la penalización de la financiación ilegal es que la corrupción y el circulo vicioso que se genera entre quien financia y quien recibe a cambio de contraprestaciones sea erradicado o que, la financiación ilegal de partidos políticos busque una relación permanente para que prolongados en el tiempo se intercambien favores[12], pues esto debe ser controlado en su totalidad. Lo que quiere decir que, la tipificación de la financiación ilegal sí se convierte en una herramienta jurídica para acabar lo que en palabras de la profesora SANZ MULAS se denomina el “pay-to-play”,es decir, dinero a cambio de favores[13]o que en perjuicio de la sociedad se pacten beneficios mutuos entre empresarios y políticos[14]

Por otro lado, una razón más para la penalización de este tipo de conductas, sería la referente a la incapacidad del derecho administrativo frente a la financiación ilegal de partidos políticos, a pesar de criterios doctrinarios que refieren puntos de encuentro entre uno y el otro en cuanto a sus elementos subjetivos y objetivos[15].  Lo cual indicaría que el Derecho Penal como ultima ratioya empezaría a tomar un camino más principal de cara a conductas ilícitas tendientes a involucrarse dentro de la actividad política y que, tienen como único fin aportar dineros ilícitos para el funcionamiento de la actividad electoral. 

La anterior afirmación, de dar un espacio más principal al Derecho Penal, sería aceptable en el evento de buscar una respuesta más eficaz a la problemática de corrupción que se presenta en este tipo de situaciones, pues para conductas delictivas de esta dimensión se requiere la intervención inmediata del Derecho Penal, dada la importancia del bien jurídico que se pretende proteger. Razón por la cual, teniendo en cuenta las nuevas formas de corrupción a la que nos podemos ver enfrentados en la actualidad, se admite la creación de nuevos tipos penales para su represión.[16]

En Colombia, con la expedición de la Ley 1864 de 2017, mediante la cual se modificó la Ley 599 de 2000 y se dictaron disposiciones para proteger los mecanismos de participación democrática, se adicionó el artículo 396A al título XIV del Código Penal, con la finalidad de tipificar la conducta punible de financiación ilegal de campañas políticas. En esta ocasión, el legislador en el referido artículo consagró que incurrirá en prisión “elgerente de la campaña electoral que permita en ella la consecución de bienes provenientes de fuentes prohibidas por la ley para financiar campañas electorales”. En igual sentido,en el segundo incisoseñala que incurrirá en la misma pena“el respectivo candidato cuando se trate de cargos uninominales y listas de voto preferente que realice la conducta descrita en el inciso anterior”. En el tercer inciso, determinó que incurrirá en la misma pena “el candidato de lista de voto no preferente que intervenga en la consecución de bienes provenientes de dichas fuentes para la financiación de su campaña electoral”. Finalmente, en el cuarto inciso, consagró que será acreedor de la misma pena “el que aporte recursos provenientes de fuentes prohibidas por la ley a campaña electoral.[17]

La consagración en el Código Penal colombiano, trae consigo varios elementos particulares de cara al sujeto activo que resulta penalizado con la comisión del tipo penal. Véase, por ejemplo: 

  1. Penaliza de manera directa la conducta del gerente -sujeto activo calificado- de la campaña electoral que permita la consecución de bienes provenientes de fuentes prohibidas por la Ley para financiar la respectiva campaña electoral.
  • Penaliza al candidato -sujeto activo calificado- cuando se trate de cargos uninominales y de voto preferente que incurra en la misma conducta descrita para el gerente.
  • Penaliza al candidato – sujeto activo calificado- de lista de voto no preferente que intervenga en la consecución de bienes provenientes de fuentes prohibidas para la financiación de la campaña electoral. 
  • Penaliza al que aporte -sujeto activo indeterminado- recursos provenientes de fuentes prohibidas por la Ley a campaña electoral. En este punto se debe tener en cuenta, lo señalado por la Fiscalía General de la Nación cuando señaló que “será suficiente que el aporte o contribución, en dinero o en especie, que haga el aportante, provenga directa o indirectamente de una fuente de financiación prohibida.”[18]

Así que, del juicio de tipicidad que se hace sobre el referido tipo penal, el legislador decidió sancionar como sujeto activo de la conducta tanto a quien recibe como a quien aporta, es decir, diseñó un tipo penal con dos extremos distantes pero que llevan una misma finalidad, a saber, financiar la campaña política con dinero ilícito.

Ahora bien, el artículo advierte un elemento común para las diversas formas de incurrir en la conducta típica, a saber, la “fuente prohibida”. Sobre el asunto, es preciso anotar que el tipo penal en estudio remite de forma inmediata a una norma extrapenal, pues para saber cuáles son las fuentes de financiación prohibidas, es necesario acudir al artículo 27 de la Ley 1475 de 2011, la cual determina específicamente las prohibiciones de naturaleza penal al respecto, señalando que se prohíben como fuente de financiación las siguientes: 

“las que se deriven de actividades ilícitas o tengan por objeto financiar fines antidemocráticos o atentatorios del orden público” y“las de personas naturales contra las cuales se hubiere formulado acusación o imputación en un proceso penal por delitos relacionados con la financiación, pertenencia o promoción de grupos armados ilegales, narcotráfico, delitos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad”[19]

Independientemente de fuentes prohibidas de índole comercial o administrativa que trae consigo el citado artículo, para el presente trabajo se tendrán en cuenta aquellas que tengan naturaleza penal. Lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la presente investigación es que el compliance penaltermine siendo el derrotero fundamental para evitar que fuentes de financiamiento provenientes de conductas susceptibles de ser tipificadas en el Código Penal lleguen a los partidos políticos y campañas electorales. 

El numeral 2º del citado artículo hace referencia a fuentes provenientes de actividades ilícitas, lo que hace pensar que con este numeral se estaría dando entrada a una cláusula general respecto de cualquier tipo de conducta que pueda ser tipificada como delito dentro del ordenamiento penal. Lo anterior, contrario a lo que sucede con el numeral 5º del artículo en comento, el cual sí señala taxativamente que será una fuente prohibida aquella que provenga de personas contra las cuales exista un proceso penal en curso por delitos relacionados conla financiación, pertenencia o promoción de grupos armados ilegales, narcotráfico, delitos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad.

Por su parte, en España el delito de financiación ilegal de partidos políticos se tipificó con la LO 1/2015, en aras de sancionar penalmente aquellas personas que participen en la estructuración de organizaciones con la finalidad de financiar de manera ilegal los partidos políticos.[20]De esta manera, la referida Ley en su artículo 304 bis por un lado, sanciona al que reciba donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores”, transgrediendo lo establecido en las normas que rigen la financiación de los partidos políticos. Por otro lado, penaliza a “quienentregare donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por persona interpuesta”. 

Al respecto, propone LEÓN ALAPONT, que éste tipo penal no debería referirse única y exclusivamente a la financiación de los partidos políticos a través de donaciones, sino que, también debería abrirse la posibilidad a otras formas de financiación susceptibles de ser valorizados patrimonialmente, tales como donaciones de bienes muebles o inmuebles, la asunción de gastos, la cesión de derechos, entre otras[21].  

De conformidad con el artículo que se viene comentando, al igual que en Colombia, se creó un tipo penal que sanciona tanto a la persona que recibe como a la persona que entrega para financiar ilegalmente a los partidos políticos. En el mismo sentido, el tipo penal remite de manera expresa a un complemento normativo[22], esto es a la LO 8/2007, que reglamenta la financiación de los partidos políticos y que, al respecto, ya han sido varias las inquietudes de si esa remisión típica puede llegar a transgredir el principio de legalidad[23]. Sin embargo, la literatura sobre el tema sí justifica su tipificación, pues con la transgresión de las formas de financiación se vulneran las reglas propias que rigen la participación democrática[24].

  • El bien jurídico protegido

La tutela del bien jurídico que se pretende con la tipificación de la financiación ilegal, tiene que ver con la rectitud y el “pluralismo político”[25]como derecho fundamental en cualquier democracia participativa, lo cual implica que el Derecho Penal busque la protección del bien jurídico de los mecanismos de participación democrática para evitar la comisión de conductas punibles que afecten su normal funcionamiento. 

Como se afirmó arriba, la lógica jurídica indica que el tipo penal que reprocha la financiación ilegal, pretende proteger el bien jurídico de los mecanismos de participación democrática “en donde se manifiesta la relación política ciudadano-Estado”[26], antes de que se obtenga el fin perseguido por el partido político en la respetiva campaña electoral. Es decir, no es necesario que se logre el resultado final para que la conducta pueda ser reprochada por el Derecho Penal, sino que, basta con el simple recibimiento o entrega del sujeto activo para que el ius puniendi del Estado pueda ser ejercido en contra de quien comete el ilícito. 

Por otro lado, estudiosos del tema afirman que el bien jurídico a proteger tiene que ver más con la igualdad de condiciones en cuanto a la financiación, es decir, se trataría de un asunto de competencia desleal entre quienes compiten en una contienda electoral[27]o, por otro lado, con el normal desempeño de los partidos políticos de las funciones que les han sido conferidas[28].

Lo anterior resulta admisible teniendo en cuenta el tipo de bien jurídico que se pretende proteger, pues no sería factible y mucho menos eficaz, esperar que el partido político obtenga el resultado perseguido en la campaña electoral para que sólo en ese momento pueda ser penalizada la conducta. Todo lo contrario, en este evento el Derecho Penal de manera anticipada está protegiendo bienes jurídicos de gran relevancia para la sociedad.

  • La inminente implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia
  • Antecedentes 

Ya desde el año 1996, en Colombia se venía hablando de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es así como en el Proyecto de Ley 235 de 1996[29], la Honorable Corte Constitucional en ejercicio del control previo de Constitucionalidad, al estudiar las objeciones presidenciales, indicó que la expresión “objetiva” que consagraba el artículo 26 del referido Proyecto de Ley era inconstitucional, teniendo como fundamento que por la sola causación del resultado no es posible la atribución de responsabilidad, quitando la posibilidad al sujeto de derecho de aportar y controvertir pruebas.[30]Lo anterior no es más que la función de salvaguarda de derechos fundamentales por parte de la Corte Constitucional, en aras de evitar la responsabilidad objetiva por la mera causación del resultado, lo cual siempre ha estado proscrito en el ordenamiento jurídico penal. 

Posteriormente, el mismo artículo 26 de la Ley 491 de 1999[31]fue objeto de demanda y la Corte Constitucional, continuando con la misma línea argumentativa, pero de cara a un tema de carácter procedimental, decidió declarar inexequible el referido artículo, por considerar que se podría desconocer el principio de legalidad y las garantías fundamentales de las personas jurídicas, al no estar determinado un procedimiento específico para su juzgamiento.[32]Como vemos, para la Corte Constitucional no es un problema la implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, con esta postura lo que indica es que deben quedar expresamente establecidos los procedimientos para que pueda ejercer el derecho de defensa en aras de preservar la presunción de inocencia, tal y como se procedería con las personas físicas. 

Más recientemente, en el año 2012, la Comisión Asesora de Política Criminal del Estado Colombiano, venía hablando en su informe sobre aquellas prácticas de corrupción en las que, por un lado, se podían ver involucradas penalmente las personas jurídicas, y, por otro lado, aquellos delitos económicos en los que igualmente podían ser sujetos de sanciones penales las personas jurídicas. Así pues, en el informe final de“diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano”, señaló lo siguiente: 

“246. El sistema penal debe ser ajustado para permitir la sanción a las personas jurídicas involucradas en casos de corrupción. La responsabilidad penal ha sido tradicionalmente considerada de manera individual. Es necesario adaptar las estructuras legales del país para permitir la sanción de las personas jurídicas. Sin embargo, debe abrirse la discusión respecto a la necesidad de un derecho sancionatorio de las empresas que no sea necesariamente penal.” 

(…)

“253. Se debe procurar establecer, a nivel legislativo, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de delitos económicos. En todo caso, la imposición de responsabilidad penal a las personas jurídicas debe estar precedida de un análisis detallado sobre sus consecuencias económicas, sociales y, especialmente, laborales.”[33]

Lo anterior es indicativo de que sí hay razones político criminales que fueron consignadas en un informe por la comisión y que fundamentan la necesidad de dar vía libre a la implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir, existen razones que ameritan dicha implementación teniendo en cuenta la dinámica delictiva actual, razón por la cual, es apenas lógico que las autoridades competentes le hagan frente a los nuevos cambios y puedan reprimir dichas conductas a través del ordenamiento jurídico penal. 

  • Proyecto de Ley 117 de 2018

Frente al panorama que se ha planteado y siguiendo la misma línea de argumentación, para reprimir la corrupción y hacer responsable penalmente a las personas jurídicas, por iniciativa de la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia, se radicó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley número 117 de 2018. El referido proyecto en su exposición de motivos, en lo referente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas ya anticipa que el modelo a regir en Colombia es aquel que proscribe la responsabilidad objetiva de las personas jurídicas por las conductas de sus directivos, es decir, para hacer penalmente responsable a la persona jurídica se debe realizar un proceso con el lleno de los requisitos legales y constitucionales, tal y como manda el ordenamiento penal colombiano.[34]

De lo dicho es evidente que Colombia no ha sido ajena a dar el paso a la implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues como se ha señalado ya se radicó un Proyecto de Ley con la finalidad de modificar el Código Penal y hacer un título especial referente a la normatividad de cara a la reglamentación de la persona jurídica como sujeto susceptible de ser reprochada penalmente. 

Asimismo, es importante señalar que el Proyecto de Ley radicado en el año 2018, no trae consigo una cláusula general de conductas delictivas para hacer responsable a la persona jurídica sino que, contrario a lo anterior, especifica que únicamente la persona jurídica será responsable penalmente por los delitos cometidos contra la administración pública, contra el medio ambiente, contra el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y por todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público.[35]

Esto para indicar que, aunque el Proyecto de Ley no trae consigo una cláusula general de responsabilidad para las personas jurídicas, si trae un amplio catálogo de delitos en los que puede incurrir de manera autónoma, es decir, los promotores eligieron implementar un sistema de numerus clausus, en contraposición de adoptar una cláusula general que abarcara cualquier tipo de delitos en los que pueda incurrir la persona jurídica. Además, se adoptó la tendencia de construir la atribución de responsabilidad penal basado en la culpabilidad empresarial[36].

  • La responsabilidad penal de los partidos políticos 
  • Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas 

Para abordar el estudio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es necesario dejar claro cuáles son los sistemas de responsabilidad penal a través de los cuales es posible una atribución de responsabilidad penal. Así pues, la doctrina internacional nos habla de dos tipos de sistemas: el sistema “vicarial” o de “heterorresponsabilidad” y el sistema de “autorresponsabilidad” o “por el hecho propio”. De esta manera, se tomará como referente normativo la aplicación que se ha dado en España, pues su estudio por la doctrina ha sido muy acertado de cara a la dinámica delictiva que impone la criminalidad en la actualidad. 

El sistema “vicarial o de heterorresponsabilidad”, nos indica que para hacer responsable penalmente a la persona jurídica es necesario la actuación de una persona física, es decir, condiciona la responsabilidad de la persona jurídica a una actuación previa o antecedente de la persona física. En otras palabras, se atribuye responsabilidad a la persona jurídica por la conducta delictiva de uno de sus trabajadores en beneficio de aquella[37].

Este sistema se puede entender en la circular 01 del 22 de enero de 2016, de la Fiscalía General del Estado de España cuando señala que se “atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica entendiendo que esta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie un hecho de conexión pues, de otro modo, la responsabilidad de la persona jurídica devendría inconstitucionalmente objetiva.”[38]De lo dicho, se trata de un sistema eminentemente de responsabilidad objetiva, es decir, si se hace penalmente responsable a la persona física de manera inmediata correrá la misma suerte la persona jurídica. En otras palabras, la responsabilidad se atribuye por razones de eficiencia económica, pues basta con determinar o probar la estructura organizacional de la persona jurídica.[39]

Sin embargo, el referido modelo de responsabilidad, puede traer inconvenientes al momento de atribuir responsabilidades individuales, toda vez que, se puede presentar el caso en que en una organización varias personas actúen en mayor o menor medida pero que la sumatoria de todas lesionan un bien jurídico[40].

En contraposición al sistema anterior, se encuentra el denominado sistema de “autorresponsabilidad”“por el hecho propio”, el cual permite atribuir responsabilidad penal de manera autónoma e independiente a la persona jurídica.

Así pues, este modelo permite “un sistema de imputación propio de la persona jurídica, con nuevos conceptos de acción, culpabilidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad, punibilidad, etc., de tal modo que es propiamente el ente colectivo el que comete el delito.”[41]En este modelo ya no importa la conexión entre la persona física y la persona jurídica, pues se pasa totalmente de una responsabilidad objetiva para hablar de culpabilidad. Entonces, surge la necesidad de que esa culpabilidad de la persona jurídica se de esencialmente por una“carencia o deficiencia organizativa de la propia persona jurídica”[42],o lo que sería lo mismo decir que la asignación de responsabilidad de cara a la persona jurídica sería determinando la “gravedad del defecto de organización[43]. En otras palabras, se trata de “identificar y desvalorar penalmente un hecho ilícito propio de ésta”[44]que por más que sea no será necesario atribuir responsabilidad a la persona física. 

Como resultado, nace como sujeto activo de manera autónoma de conductas punibles reprochables por el derecho penal la persona jurídica. 

Establecidos los dos sistemas para atribuir responsabilidad a las personas jurídicas, se debe indicar que con la LO 5/2010, en España se implementó por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, la referida Ley en su artículo 31bis, optó por excluir a los partidos políticos del grupo de personas jurídicas que podían ser objeto de sanción penal. Así pues, en el apartado 5º señaló que el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas no sería aplicable a los partidos políticos.[45]

El referido artículo continuó con la inviolabilidad[46]o inmunidad de los partidos políticos, y el fundamento de su exclusión era el de permitir el cabal ejercicio de sus funciones constitucionales[47], razón por la cual, se dejó por fuera su responsabilidad penal como personas jurídicas y, únicamente, admitió su penalización cuando las autoridades jurisdiccionales logren demostrar que se creó una forma jurídica con el ánimo de eludir una eventual declaratoria de responsabilidad penal. 

  • Responsabilidad penal de los partidos políticos como personas jurídicas

Con la expedición de la LO 7/2012, en España se modificó la responsabilidad penal de los partidos políticos y se incluyeron dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas, esto con la finalidad de superar la percepción de impunidad y “extiende a ellos, en los supuestos previstos por la ley, la responsabilidad por las actuaciones ilícitas desarrolladas por su cuenta y en su beneficio, por sus representantes legales y administradores, o por los sometidos a la autoridad de los anteriores cuando no haya existido un control adecuado sobre los mismos.”[48]De ahí que, por primera vez se abre la posibilidad para atribuir responsabilidad penal a los partidos políticos de manera autónoma como personas jurídicas. 

Ahora bien, la referida responsabilidad parte de un defecto organizacional, es decir, por la omisión de medidas necesarias para proceder conforme lo demanda la norma jurídica[49], lo cual respondería a un judicio de culpabilidad propio del sistema de autorresponsabilidad. 

Frente al evento de hacer responsable penalmente a los partidos políticos, muchas son las posturas jurídicas que la doctrina ha adopta al respecto, sin embargo, lo que es claro es que la posibilidad de que responda el partido político como persona jurídica es totalmente admisible. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se pueden escudar en que cumplen funciones constitucionales o de voluntad popular para tener cierto tipo de privilegios frente a la responsabilidad que sí es aplicable a las empresas. Una cosa es que se dediquen a cumplir exclusivamente el mandato popular y otra cosa es que en desarrollo de su actividad privada se cometan actos de corrupción[50].

En el mismo contexto se ha discutido sobre la posibilidad de que en situaciones particulares los partidos políticos sean denominados organizaciones criminales o asociaciones ilícitas. Posibilidad que, siendo riguroso, y responsable con tal denominación, debe conllevar a que se pruebe que el partido político fue creado con puros fines instrumentales o que su única finalidad era cometer actividades ilícitas, contrario a que estando legalmente constituido sea utilizado de manera ocasional para cometer delitos[51]o que para la calificación de “organización criminal, el partido sólo recibirá tal calificación de estimarse que toda o practicante toda la actividad desarrollada por éste es delictiva”[52].

El objetivo principal de esta determinación tiene que ver con la proporcionalidad en la aplicación o no de la disolución de los partidos políticos por la comisión de conductas delictivas en su interior, pues advierten estudiosos del tema que no resultaría desproporcionada porque su aplicación sería excepcional y evitaría la refundación de partidos políticos con los mismos miembros cuando existen investigaciones penales en curso[53].

Por otro lado, debe señalarse que por el solo hecho que alguno de los miembros del partido político decida cometer ilícitos al interior de éste, no es del todo admisible señalar al mismo de asociación ilícita[54]. A mi juicio, es una valoración lógica, toda vez que tal denominación llevaría consigo una sanción bastante fuerte, a saber, la posible disolución del partido político. 

Como se viene diciendo, los partidos políticos entran dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, para la atribución de responsabilidad criminal es necesario tener en cuenta lo manifestado por ZUGALDÍA ESPINAR cuando señala los siguientes requisitos: De cara al hecho ilícito, que la materialización del riesgo en un hecho típico sea realizado por una persona física en el que sea admisible la responsabilidad de las personas jurídicas y que, además, el actuar sea propio de la actividad corporativa. 2. Frente a la culpabilidad, es necesario que lo dicho anteriormente sea como consecuencia de un defecto organizacional, es decir, por no haberse tomado las medidas necesarias para la evitación de conductas delictivas[55].

Entonces, se está indicando que la responsabilidad del partido político como persona jurídica, tal como lo indica el artículo 31bis 1 de la LO 5/2015 es admisible cuando, por un lado, se cometen delitos en nombre o por cuenta de los mismos, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que individualmente o como integrantes de un órgano, están autorizados para tomar  decisiones en nombre del partido u ostentan facultades de organización y control dentro del partido político y por otro lado, por delitos cometidos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto del partido político, por quienes estando sometidos a la autoridad de personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de  supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso[56].

Parte de la doctrina, al hacer referencia a la inclusión de los partidos políticos de cara a su responsabilidad penal, propone un sistema restringido de responsabilidad en el sentido de que teniendo en cuenta la naturaleza de los mismos, era más razonable la imposición de multas y no la suspensión o disolución del partido político al momento de responder como persona jurídica[57].

Por su parte, en Colombia, como se ha observado hasta el momento, sólo se hace responsable penalmente de la financiación ilegal de campañas electorales a personas naturales, es decir, no son objeto de reproche penal y de manera independiente las personas jurídicas. En otras palabras, hasta que no sea aprobado el Proyecto de Ley que está en trámite en el Congreso de la República y promulgado como Ley, únicamente seguirán respondiendo como sujetos activos las personas naturales. 

De la anterior premisa, se debe empezar a plantear un modelo de responsabilidad donde de manera independiente, pueda ser sujeto activo un partido político, sin la necesidad de que se predique la responsabilidad de sus directivos. Y la razón de ser de dicha responsabilidad ya ha sido objeto de debate por la doctrina internacional, afirmando que, si bien es cierto los partidos políticos desarrollan funciones constitucionales, también es cierto que terminan siendo una asociación de naturaleza privada que adquiere personalidad jurídica propia.[58]Lo cual quiere decir que, la persona jurídica de manera independiente podrá responder penalmente por conductas delictivas reprochables por el ordenamiento penal, y su penalización no contraría la naturaleza de los mismos, todo lo contrario, sería darle entrada a las categorías dogmáticas aplicables a las personas naturales. 

  • La necesidad del compliance penal y el compliance officer al interior de los partidos políticos

Los partidos políticos terminan siendo unas asociaciones que adquieren personería jurídica y que generan una fuente de riesgo, como se ha dicho, su financiación. Para tal fin pueden acudir tanto a la financiación pública como a la privada, razón por la cual, dentro del partido político, por un lado, debe existir un compliance penalefectivo, en el entendido de que el autor del delito para su consumación tenga que infringir determinados controles para lograr su fin[59]y que teniendo en cuenta los riesgos a que se enfrenta el partido sea creado específicamente para sus actividades[60], por otro lado, un encargado de hacerlo cumplir: el complianceofficer como garante de la vigilancia y control[61]

Igualmente, se ha podido vivir en la práctica, que las empresas con poder económico en el mercado quieran de manera legítima apoyar ciertos partidos políticos o financiar campañas electorales, sin embargo, no todas las veces las empresas interesadas acuden a dicho apoyo por convicción o por democracia participativa, sino que, está sobre la mesa intereses desde lo económico hasta lo ético[62]

En cuanto a la implementación del compliance penalo la necesidad de su estructuración dentro del partido político, es de tal importancia que terminará siendo la hoja de ruta de éste, pues en la elaboración del mismo se encontrarán riesgos reales con la posibilidad de tipificarse en hechos delictivos[63]. Así pues, si toda la actividad política se desarrolla teniendo en cuenta los procedimientos establecidos, posiblemente no se incurrirá en conductas reprochadas por el Derecho Penal. 

Por estas razones, el partido político como persona jurídica que está expuesta a diversas modalidades de conductas delictivas, debería como regla general, tener un compliance officerque le “corresponderá la gestión de los medios de control establecidos en el programa de cumplimiento en cuanto a la obtención de conocimiento; y la transmisión de la transmisión de la información obtenida a sus superiores, a fin de que se corrijan las conductas defectuosas o lo estados de cosas peligrosos constatados.”[64]Esto con la finalidad de corregir posibles defectos organizacionales que pueden en un futuro materializarse en conductas punibles. 

Ahora bien, tal como lo indican estudiosos del tema, el compliance officerdebe tener ciertas calidades de cara a la actividad que va a desarrollar, pues la “elección del oficial de cumplimiento, el cual debe poseer entre sus condiciones más relevantes la idoneidad, preparación, competencia, en suma, las mejores condiciones personales y profesionales para garantizar el éxito de su actividad funcional.[65]Lo dicho, no es más que para asegurar el cumplimento efectivo de los programas a implementar, es necesario tener una persona que cumpla a cabalidad con los requisitos exigidos para lograr su cometido y que probatoriamente tenga validez al momento de atribuir responsabilidades penales[66].  

Dicho lo anterior, con la implementación de ambas figuras, se puede evitar en mayor o menor medida la realización de conductas delictivas, pues de cara a la actividad del partido político, en principio, se podría pensar que será más proclive a la comisión de delitos electorales o aquellos que afectan el bien jurídico de la administración pública. Sin embargo, a mi juicio, el delito de lavado de activos podría ser la conducta que más cercana podría estar para una futura materialización por parte de los partidos políticos. 

Y es que no es pensable que el ingreso de dineros que provienen de actividades delictivas pueda ingresar a una de las actividades más transparentes que debe tener un Estado Social y Democrático de Derecho, sin embargo, la realidad ha demostrado que a pesar de todos los esfuerzos por combatir este tipo de prácticas no ha sido del todo eficiente. 

Para evitar lo anterior, la doctrina calificada sobre la materia, ha sugerido que se debe designar una persona que sea la responsable del cumplimiento normativo, eso sí, que sea autónomo e independiente del partido político.[67]Claramente, lo que se sugiere es la adopción de programas de cumplimiento que van dirigidos a “enfrentar de forma idónea cada uno de los elementos o factores que potencian, facilitan o incrementan las conductas ilícitas.”[68]

Retomando esta línea de argumentación, se propone implementar programas de cumplimiento como el reporte de operaciones sospechosas, el reporte de dineros que no tienen un origen determinable, el recibimiento de dineros que no responden a los montos normales dentro de la actividad. Este tipo de controles lograrán que los potenciales riesgos disminuyan y no se vea afectado penalmente el partido político, pues como lo ha advertido la doctrina, la efectividad del programa de cumplimiento también dependerá del grado de probabilidad de configuración de ciertas conductas corruptas[69]”.

Igualmente, para que al interior del partido político se logre evitar la materialización de riesgos de naturaleza delictiva, es necesario la implementación de un verdaderocompliance penalque por lo menos cumpla los siguientes parámetros expuestos por la doctrina: 1. Un diagnóstico preliminar, 2. Una elaboración de protocolos, 3. Seguimiento constante de los empleados, 4. Un sistema de denuncias, 5. Un compliance officer[70]. Lo anterior no es más que la elaboración real de un programa de cumplimiento, pues no será efectivo si simplemente se dedican a establecer una serie de normas que quedan en el papel, pero que al momento de ser llevados a la realidad se quedan en simples reglas vagas sin ningún tipo de eficacia normativa. Lo cual indica que un compliance penalque se encuentre bien estructurado tendrá la potencialidad de “desvincular a la propia persona jurídica de los hechos delictivos que pudieran cometer sus integrantes en el desempeño de sus cargos”[71].

De suma importancia, traer a colación los elementos estructurales que debe tener cualquier programa de cumplimento para evitar la consumación de diversos riesgos, los cuales son propuestos por NIETO MARTÍN, a saber: “1. Análisis de riesgos, 2. Código ético o de conducta y políticas de empresa, 3. Controles, 4. Formación y difusión, 5. Mecanismos de detección y sanción, 6. Protocolos de reacción, 7. Institucionalización, 8. Evaluación periódica, 9. Documentación.”[72]Sin duda alguna, estos elementos esenciales de los programas de cumplimento servirán para que al interior de los partidos políticos se disminuyan los riesgos que pueden materializarse en hechos punibles. 

Así las cosas, tendiendo en cuentas los elementos o requisitos propuestos por la doctrina, de manera específica, los partidos políticos necesitarán un programa de cumplimiento que realmente, a través de un mapa de riesgos, logre identificar dentro de sus actividades los riesgos penales a los que están expuestos[73]. Pues de lo contrario, estaríamos frente a un programa de cumplimento destinado a cumplir con las condiciones netamente formales pero que será ineficaz al momento de prevenir conductas delictivas[74].

  • Casos prácticos

A manera de ejemplos prácticos y tangibles de cara al objeto en estudio, es importante traer a colación dos situaciones que de manera general terminarán dando una aplicación de la teoría a la práctica, teniendo en cuenta que, de no haberse presentado una deficiencia organizativa, muy seguramente se hubieran evitado las infracciones[75]cometidas en el seno de las organizaciones. El primero de ellos tiene que ver con un caso de corrupción conocido a nivel mundial como el caso Odebrecht, y el segundo, hace referencia a un caso conocido en Colombia como el proceso 8.000. 

  • El caso Odebrecht: corrupción empresarial, financiación de partidos políticos y campañas electorales

En primer lugar, el denominado caso Odebrecht[76]. Se refiere a una investigación que se originó por cuenta del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y que terminó expandiéndose a 11 países donde la compañía tenía intervención por su gran capacidad económica. La referida investigación terminó arrojando como resultado que la compañía brasilera, dentro de una de sus modalidades de acción, habría realizado contribuciones a partidos políticos y campañas electorales para lograr que sus candidatos ganaran las contiendas electorales, eso sí con una posible contraprestación, obtener contrataciones públicas para lograr sus intereses. Evento en el que el partido político, estaría frente a otros posibles riesgos de naturaleza penal: el cohecho y el tráfico de influencias. 

De lo dicho, se observa como en este ejemplo, a partir de una empresa legalmente constituida, con un objeto totalmente lícito, se habrían cometido conductas ilícitas con la finalidad de financiar campañas políticas. 

  • El proceso 8.000: dineros provenientes del narcotráfico y la financiación de campañas políticas

En segundo lugar, el llamado proceso 8.000[77]. Se trata de uno de los procesos judiciales con mayor relevancia en Colombia, el cual se remonta a una campaña presidencial acusada de haber recibido dineros provenientes del narcotráfico y que terminó con varios políticos acusados por estos hechos. En esta ocasión, la investigación iniciada por la Fiscalía General de la Nación, tenía como finalidad determinar si dineros provenientes del narcotráfico terminaron ingresando a una campaña presidencial, lo cual desde cualquier punto de vista resultaría reprochable por el Derecho Penal. 

Como puede observarse, el modus operandies el mismo, sin embargo, el origen del dinero y la finalidad de la financiación es diferente al primer ejemplo, pues de una actividad ilícita, como es el narcotráfico, se habría financiado una campaña electoral con una posible finalidad que a mi juicio es totalmente factible: lavar activos. Y sin lugar a dudas, en el presente caso, estaríamos hablando de un posible riesgo de cara al partido político y es el delito de narcotráfico. 

  • Reflexión del autor sobre los casos propuestos

Para no dejar en el aire las hipótesis planteadas, una reflexión sobre los casos propuestos podría ir dirigida a preguntarse: ¿de haber existido un compliance penal las situaciones antes mencionadas se hubieran evitado? Por supuesto,con alta probabilidad los riesgos que eran previsibles no se hubieran materializado en la comisión de conductas punibles y más aún, si al interior de las organizaciones políticas existiera un compliance officerdedicado al cumplimento del compliance penal. 

Tanto es así que, el programa normativo que se sugiere no es dirigido a la evitación de la vulneración de normas administrativas, sino que, lo que realmente se pretende es que exista un programa de cumplimientodirigido a evitar la transgresión de normas de naturaleza penal, en estricto sentido, proteger la legalidad penal[78]. Esto se indica pues, como ya hemos visto de cara a la insuficiencia del derecho administrativo sancionador se necesita la intervención de Derecho Penal.

Piénsese, por ejemplo, que a propósito del caso Odebrecht se hubiera puesto de presente la necesidad de establecer canales de denuncias para poner en evidencia los delitos cometidos al interior de los partidos políticos. Tal como lo propone GARCÍA MORENO al referirse al “whistleblower”, como aquel encargado de poner en conocimiento conductas de índole negativa, ya sea que puedan tener la potencialidad de configurar una conducta delictiva o que simplemente sea de contenido ético[79]. En el mismo sentido y de suma importancia, garantizar la protección del denunciante es primordial para la eficacia del canal de denuncia, proponiéndose por parte de la doctrina dos posibilidades: el “anonimato o la confidencialidad”[80], y será la propia organización quien determinará cuál de las dos formas de canalizar las denuncias será el más apropiado[81]

Conclusiones 

Como vimos, el mundo jurídico desarrolló diversas herramientas tendientes a la prevención de delitos, tanto a nivel individual como a nivel empresarial, reprimiendo todas aquellas conductas que apuntan a transgredir el ordenamiento jurídico penal. Tan cierto es lo anterior, que, para no quedar detrás de la avanzada delincuencia, decidió dar el paso para hacer responsable penalmente a las personas jurídicas.

Dentro del debate propuesto, se determinó cómo es posible que a partir de organizaciones con personería jurídica como lo son los partidos políticos, se puedan cometer conductas delictivas que atenten contra bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, en el caso particular, los mecanismos de participación democrática. Lo anterior, teniendo como forma de atentar contra el referido bien jurídico la financiación ilegal de partidos políticos y campañas electorales. Y que dentro de la misma actividad se vislumbran riesgos delictivos como el lavado de activos, narcotráfico, cohecho y delitos atentatorios del bien jurídico administración pública. 

En el mismo sentido, se estableció cómo la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales se enmarcan en una potencial fuente de riesgo que hasta cierto punto puede ser permitida, eso sí, teniendo en cuenta la previsibilidad de dicho riesgo y los controles que se toman al interior de la organización política para evitar la materialización de los mismos. Como se advirtió, es posible que el partido político como persona jurídica pueda ser responsable de manera individual de cara a ciertos comportamientos delictivos. 

Ahora bien, teniendo determinados los riesgos a los que se enfrenta el partido político en cuanto a su financiación, es posible ejercer un control previo sobre los mismos, es decir, implementado un efectivo compliance penalcon controles como los canales de denuncia que de manera anticipada pueda evitar la comisión de delitos, ya sea desde la organización política o hacia la organización política. Esto para indicar, que no sólo se va a identificar al partido político como sujeto pasivo del delito sino también como sujeto activo del mismo. 

A lo anterior, es posible sumar un elemento jurídico que seguramente evitará con alta probabilidad la comisión de conductas penales, a saber, el compliance officer, pues revestido de total transparencia e independencia propenderá por el cumplimiento de todos aquellos controles o normas que sean implementadas para lograr que el funcionamiento de los partidos políticos y campañas electorales sean acorde al ordenamiento jurídico. Y es que a través de la articulación entre oficiales y programas de cumplimento se podrá lograr que la actividad política no sea permeada por aquellas conductas que merecen todo el reproche social y que por tal razón son sancionadas por el Derecho Penal. 

Finalmente, y con alto grado de certeza, la aproximación realizada en el presente trabajo, servirá para acoger aquella postura de prevención de cara al delito, pero de la mano de los respectivos controles a través del compliance penal. Piénsese, por ejemplo, cuando no es posible determinar responsabilidades individuales en la canalización de dineros ilícitos en la actividad política, y que por razones probatorias o de otra índole no es posible llegar al autor específico del delito. Pues en estos eventos el partido político como persona jurídica podría responder por haber omitido aquellos controles que le eran exigibles para la evitación de conductas delictivas. 

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[1]CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, art. 109. 

[2]LEY 130 DE 1994, artículo 12, Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones.”

[3]CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 490 del 23 de junio de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[4]LEY 1475 DE 2011, artículo 16, “Porla cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.”

[5]RUÍZ-RICO RUÍZ, G.,“El control sobre la financiación de los partidos políticos: Un desafío permanente para el legislador”, en UNED, Teoría y Realidad Constitucional, num, 35, 2015, pg. 292.

[6]PÉREZ FERNÁNDEZ, P., “Programas de cumplimiento en derecho de la competencia”en NIETO MARTÍN, A. (Dir.) / LASCURAÍN SÁNCHEZ, J./ BLANCO CORDERO, I./ PÉREZ FERNÁNDEZ, P./ GARCÍA MORENO, B., “Manual de cumplimiento penal en la empresa”, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pg. 417.

[7]BERNATE OCHOA, F., “El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia”, en Revista Jurídica Mario ALARIO D´Filippo, Vol. X, No. 20, Colombia, 2018, pg. 45.

[8]MIR PUIG, S., “Derecho Penal Parte General”, Ed. B de F, Buenos Aires, 10ª edición, 2016,pg. 333.

[9]VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F., “Manual de derecho penal, Parte general”, Ed. Andrés Morales, Bogotá, 2014, pg. 442. 

[10]ROXIN, C., “Derecho Penal, parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, Tomo I, Ed. Civitas, Traducción y notas de LUZÓN PEÑA, D./ DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M./ VICENTE REMESAL J., 1997, pg. 1002. 

[11]ARGANDOÑA, A., “La financiación de los partidos políticos y la corrupción en las empresas”, en Papeles de Ética, Economía y Dirección No. 6, 2001, pg. 3.

[12]NIETO MARTÍN, A., “Delitos de corrupción en los negocios”, en DE LA MATA BARRANCO N./ DOPICO GÓMEZ-ALLER, J./ LASCURAÍN SÁNCHEZ, J./ NIETO MARTÍN, A., “Derecho penal económico y de la empresa”, Ed. Dykinson, Madrid, 2018, pg. 416.

[13]SANZ MULAS, N., “Política criminal”, Ed. Ratio Legis, 2016, Salamanca, pg. 56 y 57.

[14]ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., “Corrupción y la categoría “delito de cuello blanco”: cuando los delitos se cometen en contextos normalizados”, en Revista Ius Et Veritas, No. 57, 2018, pg. 163 y 164.

[15]GARCÍA ARÁN, M., “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pg.55. Recuperado de https://ddd.uab.cat/pub/caplli/1998/200814/conhisita_a1998p45iSPA.pdf

[16]BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., “Viejo y nuevo Derecho Penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy”, Ed. Iustel, 2012, Madrid, pg.190.

[17]LEY 599 DE 2000, art. 396A, “Por la cual se expide el Código Penal”.

[18]INSTRUCTIVO FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, “Por medio del cual se exponen los conceptos principales de los delitos contra los mecanismos de participación democrática a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 1864 de 2017”, pg. 24.

[19]LEY 1475 DE 2011, Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.”

[20]EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, “por la cual se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.” 

[21]LEÓN ALAPONT, J. “La reforma de los delitos de financiación ilegal de partidos políticos: un debate desenfocado”, en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXIX, 2019, pg. 571.

[22]JAVATO MARTÍN, A., “El delito de financiación ilegal de los partidos políticos (arts. 304bis y 304 ter CP)”, en Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2017, pg. 26.

[23]REBOLLO VARGAS, R.,“La polémica en el delito de financiación de partidos políticos: las puestas continúan abiertas”, en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXVIII, 2018, pg. 69.

[24]MACÍAS ESPEJO, B., “Del delito de participación en estructuras u organizaciones con finalidad de financiación ilegal de partidos políticos (Art. 304 ter del código penal)”, enDereito Vol. 27, No. 1,2018, pg. 14. Recuperado de http://web.a.ebscohost.com.ezproxy.usal.es/ehost/pdfviewer/pdfviewer?vid=1&sid=fa5965e4-9959-412a-afc4-2d734da921d1%40sdc-v-sessmgr02

[25]REBOLLO VARGAS, R.,“La polémica en el delito…”, op. cit., pg. 89. 

[26]SUÁREZ DÍAZ, E., “Delitos contra los mecanismos de participación democrática”, en BARRETO ARDILA, H./ BAZZANI MONTOYA, D./ BUITRAGO RUIZ, A./ CALDAS VERA, J./ CANCINO, A./ CASTRO OSPINA, S./ CÓRDOBA ANGULO, M./ CORREDOR BELTRÁN, D./ CORREDOR PARDO, M./ CRUZ BOLÍVAR, L./ FERRO TORRES, J./, GAVIRIA LONDOÑO, V., GÓMEZ PAVAJEAU, C./ GONZÁLEZ DE CANCINO, E./ HÉRNÁNDEZ QUINTERO, H./ IBÁÑEZ GUZMÁN, A./ MONROY VICTORIA, W./ RAMELLI ARTEAGA, A./ RÚIZ LÓPEZ, C./ SAMPEDRO ARRUBLA, C./ SUÁREZ SÁNCHEZ, A./ TORRES TÓPAGA, W./ URBANO MARTÍNEZ, J., “Lecciones de derecho penal, parte especial”,Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2011,pg. 847.

[27]LEÓN ALAPÓNT, J., “El delito de financiación ilegal de los partidos políticos desde la perspectiva de la responsabilidad penal de éstos como personas jurídicas”, en Indret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2018, pg.9 y 10.

[28]JAVATO MARTÍN, A., “El delito de financiación ilegal…”, op. cit., pg. 22.

[29]PROYECTO DE LEY 235 de 1996, “Por medio del cual se establece el seguro ecológico.”

[30]CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-320 del 30 de junio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, pg. 14.

[31]LEY 491 de 1999, “Por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones.”

[32]CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 843 del 27 de octubre de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, pg. 3.

[33]COMISIÓN ASESORA DE POLÍTICA CRIMINAL, “Informe final: diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano”, junio de 2012, pág. 96. Recuperado de https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf

[34]PROYECTO DE LEY 117 DE 2018, artículo 21, “Por la cual se adoptan medidas para promover la probidad administrativa, combatir la corrupción, establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fortalecer el Ministerio Público y se dictan otras disposiciones.”Gaceta del Congreso, Senado y Cámara. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/legibus/legibus/gacetas/2018/GC_0631_2018.pdf

[35]Ibidem. 

[36]GÓMEZ JARA-DÍEZ, C., “Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial. Esbozo de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pg. 152.

[37]GARCÍA CAVERO P., “Compliance y teoría del delito: la incidencia de los sistemas de cumplimiento normativo en la imputación penal a la empresa”, en Gaceta Penal & Procesal Penal No. 109, 2018, pg. 181. 

[38]FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 01/2016 de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, pg. 3.

[39]SILVA SÁNCHEZ, J., Conferencia “el significado variable de la eximente de compliance”, Universidad de Salamanca, 2020.

[40]ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., “Responsabilidad penal de las empresas. Experiencias adquiridas y desafíos futuros”,en QUELOZ, N./ NIGGLI, M./ RIEDO, C., Droip penal et diversités culturelles, Schulthess editions romandes, Ginebra 2012, pg. 554.

[41]FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, circular 01/2016 de 22 de enero, “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015”, pg. 3.

[42]GARCÍA CAVERO, P., “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Revista de Estudios de la Justicia No. 16, 2012, pg. 61. 

[43]NIETO MARTÍN, A., “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal”,en KUHLEN, L./ MONTIEL, J./ ORTTÍZ DE URBINA GIMENO, I., “Compliance y teoría del derecho penal”,Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, pg. 21-50. 

[44]CHANJAN DOCUMET, R., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿Un olvido o reinterpretación de los principios del derecho penal?”,pg.4. Recuperado de http://ficp.es/wp-content/uploads/2018/01/Rafael-Chanjan-Documet-La-responsabilidad-penal-de-las-personas-jur%C3%ADdicas.pdf

[45]LEY ORGÁNICA 5/2010 de 22 de junio,“Por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”.

[46]Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M., “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española”, en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXIII, 2013,pg. 235. 

[47]ZUGALDÍA ESPINAR, J., “La responsabilidad criminal de los partidos políticos y los sindicatos”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª época, no. 11, 2014, pg. 366 y 367.

[48]EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, LEY ORGÁNICA 7/2012, de 27 de diciembre, “Por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.” 

[49]DANNECKER, G., “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Revista Penal, traducción de Ana Cristina Rodríguez Yagüe pg. 49. Recuperado de http://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/13012/Reflexiones.pdf?sequence=2

[50]BUCELLS LLADOS, J., “Corrupción y responsabilidad penal de los partidos políticos”, en Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, pg. 25, 2018. 

[51]FARALDO CABANA, P., “La disolución de partidos políticos como sanción penal”,en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXVIII, pg.106, 2018. Recuperado de 
https://www.usc.es/revistas/index.php/epc/article/download/4451/5986

[52]LEÓN ALAPÓNT, J., “El delito de financiación ilegal…”, op.cit., pg. 28.

[53] BAUCELLS LLADOS, J., “Autorregulación y prevención del delito en los partidos políticos”,en Revista General de Derecho Penal, 2017, pg. 23.

[54]LEÓN ALAPONT, J., “La responsabilidad penal de los partidos políticos en España: ¿Disfuncionalidad normativa?”, enRevista General de Derecho Penal, no. 27, 2017, pg. 32. 

[55]ZUGALDÍA ESPINAR, J., “La responsabilidad criminal de los partidos políticos…”, op. cit., pg.  379. 

[56]LEY ORGÁNICA 1/2015, art. 31bis 1.

[57]DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en DE LA MATA BARRANCO, N./ LASCURAÍN SÁNCHEZ, J./ NIETO MARTÍN, A., “Derecho penal económico y de la empresa”, Ed. Dykinson, Madrid, 2018, pg. 134. 

[58]ZUGALDÍA ESPINAR, J., “La responsabilidad criminal de los partidos políticos…”, op. cit., pg. 370 y 371. 

[59]NIETO MARTIN, A., “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal”, en KUHLEN, L./ MONTIEL, J./ ORTÍZ DE URBINA GIMENO, I., “Compliance y teoría del derecho penal”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013,pg. 39. 

[60]BUCELLS LLADOS, J., “Corrupción y responsabilidad…”, op. cit., pg. 19.

[61]GUTIÉRREZ PÉREZ, E., “La figura del compliance officer. Algunas notas sobre su responsabilidad. Penal”, en Wolters Kluwer, editorial la Ley, 2015, pg. 5. 

[62]ARGANDOÑA, A., “La financiación de los partidos políticos…”, op. cit., pg. 14.

[63]ONTIVEROS ALONSO, M., “Delincuencia organizada corporativa: su prevención mediante el criminal compliance”, en Revista Do Ministerio Público do Estado de Goiás, No. 36, ano XXI, Goiania, 2018, pg. 44. 

[64]SILVA SÁNCHEZ, J., “Fundamentos del derecho penal de la empresa”, Ed. B de F, Buenos Aires, 2016, pg. 243. 

[65]RAMÍREZ BARBOSA, P.; FERRÉ OLIVÉ, J., “Compliance, derecho penal corporativo y buena gobernanza empresarial”, Ed. Tirant lo Blanch, 2019, pg. 124. 

[66]BUCELLS LLADOS, J., “Corrupción y responsabilidad…”, op. cit., pg. 18 y19. 

[67]BAUCELLS LLADÓS, J., “Autorregulación y prevención…”, op. cit., pg. 35. 

[68]BALLESTEROS SÁNCHEZ, J., “Corrupción, seguridad y desarrollo: una visión panorámica desde el compliance. Perspectiva española”, en Revista Derecho y Sociedad, no. 52, pg.100.

[69]CARO CORIA, D., “Compliance y corrupción”, en LAMAS PUCCIO, L./ CARO CORIA, D./ REYNA ALFARO, L./ PARMA, C./ MIR PUIG, C./ FEIJOO SÁNCHEZ, B./ USCAMAYTA CARRASCO, W./ DEL CASTILLO ANDIA, L. / VILLEGAS PAIVA, E./ VARGAS, N./ MARTÍNEZ HUAMÁ, R./ DELGADO, C./ HUACHACA SÁNCHEZ, D./, “Delitos contra la administración pública, herramientas para la lucha contra la corrupción en Latinoamérica”, Instituto peruano de derecho & gobernabilidad, pg. 91

[70]ONTIVEROS ALONSO, M., “¿Para qué sirve el compliance en materia penal?”, enUniversidad Nacional autónoma de México, 2015, pg. 143. 

[71]REAÑO PESCHIERA, J., “La utilidad de los programas de criminal compliance para las empresas que operan en Perú”, enThemis 68, en Revista de Derecho,2016, pg. 142.

[72]NIETO MARTÍN, A., “Fundamento y estructura de los programas de cumplimiento normativo”, en NIETO MARTÍN, A. (Dir.) / LASCURAÍN SÁNCHEZ, J./ BLANCO CORDERO, I./ PÉREZ FERNÁNDEZ, P./ GARCÍA MORENO, B., “Manual de cumplimiento penal en la empresa”, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pg. 129 a 131.

[73]BAUCELLS LLADÓS, J., “Autorregulación y prevención…”, op. cit., pg.32.

[74]FERNÁNDEZ CASTEJÓN, E., “El criminal compliance program como modelo de prevención: de la teoría a su aplicación en la práctica”, en la Ley Digital,2019, pg. 6.

[75]GÓMEZ JARA-DÍEZ, C., “Fundamentos modernos…”, op. cit., pg. 163.

[76]EL PAÍS, “Qué es el ‘caso Odebrecht’ y cómo afecta a cada país de América Latina”, disponible en:https://elpais.com/internacional/2017/02/08/actualidad/1486547703_321746.html(Último acceso el 07/03/2020) 

[77]SEMANA, “El proceso 8.000”, disponible en: https://www.semana.com/especiales/articulo/el-proceso-8000/32798-3, (último acceso el 07/03/2020).

[78]NEIRA PENA, A., “La efectividad de los criminal compliance programs como objeto de prueba en el proceso penal”, en Polít. Crim. Vol. 11, No. 22, 2016, pg. 469. 

[79]GARCÍA MORENO, B., “Whistleblowing y canales institucionales de denuncia”,en NIETO MARTÍN, A (Dir.). / LASCURAÍN SÁNCHEZ, J./ BLANCO CORDERO, I./ PÉREZ FERNÁNDEZ, P./ GARCÍA MORENO, B., “Manual de cumplimiento penal en la empresa”, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pg. 206 y 207. 

[80]Ibidem, pg. 224 y 225.

[81]BACHMAIER WINTER, L; MARTÍNEZ SANTOS, A., “El régimen jurídico-procesal del whistleblower. La influencia del Derecho europeo” en GÓMEZ COLOMER, J. (Coord.), “Tratado sobre compliance penal. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y modelos de organización y gestión”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pg. 525.