Las garantías ¿para qué?

Por Andrés Felipe Peláez Reyes, abogado de David Espinosa Acuña & Asociados S.A.S., candidato a magister en Justicia y Tutela de los Derechos con Énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

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En el trasegar de las relaciones humanas se han creado una serie de mecanismos a través de los cuales, las personas que contraen obligaciones, de algún modo, aseguran su cumplimiento o lo respaldan con documentos o artículos que le dan la tranquilidad al acreedor de que su ejecución se llevará a cabo, bien por la observancia de lo pactado, o bien porque subsidiariamente hay un respaldo real o personal que da tranquilidad.

Ya los romanos advertían que el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores, pero que en caso de que aquel se hiciera insolvente, existía el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. Partiendo de tal premisa, se distinguían las garantías personales (como el compromiso de una o varias personas que se obligan con el deudor principal para cumplir lo acordado) y las garantías reales, como la afectación de una cosa al pago de una deuda.

Frente al Estado no sucede muy diferente. Recuérdese que en las primigenias -pero también dominantes- teorías del Estado, se establecía la cesión de algunos derechos por parte de todos los ciudadanos hacia aquel Leviatán que las administraría de modo equilibrado, garantizando la justicia.

Ferrajoli advierte que lo que tienen en común todas las garantías es, en efecto, el haber sido predispuestas atendiendo al peligro de que, en su ausencia, el derecho que es su objeto pueda ser violado. De este modo, se torna claro que las garantías son un mecanismo a través del cual se asegura el cumplimiento de un derecho subjetivo, pero adicionalmente, que se trata de un conjunto de cláusulas consagradas a partir del peligro natural de que por cualquier circunstancia se impida su cumplimiento.

Basta entonces una pequeña pero sustanciosa remisión a la Constitución Política de 1991 para entender que, una cosa son los derechos y otras muy diferentes las garantías. Observémoslo con el siguiente ejemplo:

En nuestro país todos somos titulares del derecho fundamental a la libertad, pues así lo establece el artículo 28 constitucional. “toda persona es libre”. Al tratarse de un derecho y partiendo de la premisa cierta de que ninguno de éstos es absoluto, entendemos que pueden ser limitados. Sin embargo, la misma Constitución Política establece una garantía para los ciudadanos, a través de la cual se les asegura un presupuesto muy concreto, cumplido el cual se puede limitar su derecho, bajo el entendido de que “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las. Formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Así las cosas, la Constitución establece una garantía expresa para todos los ciudadanos que habiten este territorio: Usted podría ser privado de la libertad, pero para que ello sea legítimo, deberá ser consecuencia de la orden de autoridad judicial competente, con las formalidades y motivos legalmente previstos.

Debe entonces advertirse que la aplicación de la garantía, contrario al del derecho, sí que se torna absoluta, pues de lo contrario su eficacia sería relativa. Entonces, no tenemos en cuenta si se trata de un ciudadano con ideología política “x” o “y”, si es médico o abogado, si su cabello es rubio o castaño, si es afín al capitalismo o al comunismo, porque las garantías les aplican a todos los ciudadanos.

El garantismo enlaza con la tradición clásica del pensamiento liberal. Y expresa la demanda, propia de la Ilustración jurídica de la tutela de los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personal contra ese “terrible poder”, como lo denominó Montesquieu, que es el poder punitivo[1].

Los abogados penalistas hemos visto iniciar múltiples indagaciones preliminares por la Fiscalía General de la Nación. Podemos decir que somos testigos del desespero humano propio de estos momentos, en el que se cree que las cosas están perdidas y cierto nivel de desesperanza ronda la tranquilidad humana. Sin embargo, el mejor de los métodos es acudir a la serenidad que propician las garantías, aquellos límites infranqueables a cualquier clase de poder, público o privado, económico o ideológico, nacional o internacional, para que la ley, en la que todos los ciudadanos deben confiar, tenga algún grado de validez.

En este sentido, debo manifestar el malestar ciudadano que genera ver la justicia dividida en tribunas, como si de un partido de fútbol se tratara, como si la política se hubiese adueñado incluso de aquellas discusiones imparciales y equitativas que se llevan a cabo al interior de los Despachos jurisdiccionales.

Si en algún momento se pensara en una reforma judicial de verdad, debe propenderse por demarcar de manera clara las garantías, limitando los poderes judiciales y jurisdiccionales, porque el Estado que no lo hace se convierte en arbitrario y absolutista.

Lo anterior, supone que los Jueces, en cualquiera de sus jerarquías, no ostenten ningún tipo de interés en los casos que resuelven, ni ideológico, ni político, ni de ninguna otra naturaleza. Deben emitir decisiones judiciales cuyo norte sea el cumplimiento de las garantías y el derecho.

Pero hoy, lo que nuestra cotidianidad judicial nos arroja es:

  • Una Corte que salvaguarda un derecho de manera que la oposición política no se altere -aún más- por asuntos como la libertad.
  • Otra Corte que emite un comunicado aduciendo que “no comparte” una decisión judicial que tiende a garantizar un derecho fundamental, contemplado en la Constitución de 1991 e interpretado en esta vía por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 2014, que se hace exigible y parte de la Constitución a través del bloque de constitucionalidad.
  • Un Fiscal que advierte que todos se irán presos y luego imputados y judicializados, dejando claro que no importa la presunción de inocencia y contradiciéndose en lo que días anteriores populistamente manifestó, con lo que nos dio ‘contentillo’ a todos los que abogamos porque supuestamente se cumplirían garantías en su administración.
  • Un Consejo Superior de la Judicatura que exceptúa de la suspensión de términos a los casos próximos a la prescripción, como si se tratara de derechos más importantes o de privilegiar la inactividad del Estado.

En fin, cuando me pregunto ¿las garantías para qué? siempre advertiré que son el escudo más contundente contra el desbordado poder punitivo del Estado (y ahora, de las incontenibles redes sociales y medios de comunicación que pretenden opinar de lo que desconocen).

Dworkin hablaba de tomarse los derechos en serio, aduciendo su existencia y carácter normativo como vinculante. Tal vez hoy sea necesario hablar de las garantías en serio, para entender que los límites a la intervención sancionatoria y punitiva del Estado no se tratan de simple humo, sino de verdaderos diques de contención de dicha función Estatal. Todos los abogados de hoy, que debemos ser constitucionalistas por excelencia, debemos comprender la dinámica unidireccional conformada desde la Constitución Política (incluido el bloque de constitucionalidad) hacia abajo (la totalidad del ordenamiento jurídico).

Tal vez nuestra jurisdicción reporte muchos problemas de atasco y atraso, pero que esto nunca sea una razón suficiente para validar la violación de garantías en búsqueda de un resultado.

Nota: Recuérdese, el derecho penal debe buscar el responsable, no un responsable. Bastará entonces encontrarlo al final del proceso -si es que existe- luego de haber respetado con rigor todas las promesas de la Constitución.


[1] Ferrajoli, L. (2018). El paradigma garantista. Ed. Trotta.