La cláusula de exclusión y la prueba prohibida en el proceso penal colombiano

El ius puniendi que ejerce el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación debe tener unos límites para que el mismo sea legítimo, y uno de ellos se materializa en los actos de investigación que por mandato Constitucional debe adelantar el Ente Persecutor sin vulnerar derechos fundamentales de quien es sometido a ese poder punitivo. Por esta razón, la inobservancia de los preceptos consagrados tanto en la Constitución Política como en la Ley, tendrá como consecuencia una sanción a esa actividad investigativa, y los elementos de prueba que de allí se deriven serán excluidos del proceso penal.  

Lo anterior, que es una manifestación del debido proceso, desarrolla esta garantía eliminando de plano aquellas pruebas que sean obtenidas con violación a esta garantía Constitucional. Y la referida clausula general de exclusión, estudiada por la Corte Constitucional en la célebre sentencia C-591 de 2005, fue catalogada como una disposición inspiradora de todo el proceso penal que se regiría bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, pues su alto grado de compatibilidad con las normas Constitucionales así lo corroboraban. En otras palabras, se erigiría como una fiel protectora de las garantías mínimas de toda persona que fuera sometida a un proceso penal. 

Lo dicho, también eliminará la posibilidad de que cualquier actuación pretenda ser justificada en pruebas que no respeten el ordenamiento jurídico, pues en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho no puede ser aplicada aquella máxima popular según la cual “el fin justifica los medios”.

Entonces, para darle contenido a esta garantía fundamental del debido proceso, es pertinente enseñar cuándo se está frente a una prueba ilícita y cuando ante una prueba ilegal. La primera, hace referencia a aquella que se ha obtenido con violación de derechos fundamentales: violación de la dignidad humana, lo cual puede tener su origen en torturas, constreñimiento ilegal o proveniente de un trato inhumano. Igualmente, puede tener su origen en la violación del derecho fundamental de la intimidad, como consecuencia de registros y allanamientos de domicilio, violación ilícita de las comunicaciones, retención de correspondencia, acceso abusivo a un sistema informático, entre otras[1]

Por la segunda, se entiende aquella que es producida con irrespeto de las reglas dispuestas por la ley para su obtención o aducción al interior del proceso[2]. En otras palabras, su recaudo ha sido con total desatención de los requisitos que el legislador ha establecido para dicha finalidad. 

Sumado a lo anterior, el legislador colombiano, al momento de establecer la cláusula de exclusión probatoria en la Ley 906 de 2004, siendo fiel a la Constitución Política de 1991, decidió proteger con el mismo grado de intensidad las garantías fundamentales al interior del proceso penal, inclusive, decidió dar el mismo tratamiento a aquellas pruebas derivadas de las actividades probatorias viciadas. De esta manera, se acogió aquella postura jurídica que tiene su origen en el derecho anglosajón y que es conocida como la teoría del “fruto del árbol envenenado”.

Ahora bien, esta regla de exclusión probatoria, empieza a tener un límite incluido por el mismo legislador, y tiene que ver con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal. Así pues, para que procedan los efectos de la cláusula de exclusión, se tienen que tener en cuenta los criterios -como los denomina la Ley- del vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable. Y es en este punto donde ya surgen los problemas prácticos de la disposición normativa en estudio, toda vez que será la discrecionalidad judicial la que determine cuándo se está frente a uno de estos eventos -que en realidad son excepciones- para que se permita su incorporación al proceso. En otras palabras, se tienen en cuenta estas excepciones que recoge la Ley para que de una prueba de la cual se predique un vicio sea viable su utilización en la investigación penal. 

Bajo esta línea de argumentación, si la defensa del investigado advierte la ilicitud y solicita la exclusión de una prueba derivada por considerarla ilícita, entraría la parte encargada de la investigación a demostrar que es posible aplicar una de las excepciones que establece el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal[3]. Sobre este punto, en el que existen muchos reparos, en un proceso penal regido bajo la Ley 906 de 2004, quien decidirá sobre la exclusión de la prueba será un Juez imparcial -aunque en la audiencia preparatoria será el Juez que las valorará en juicio- que nada tuvo que ver con la actividad investigativa. Situación muy diferente ocurre con los actos de investigación adelantados bajo la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000 en contra de aforados constitucionales, pues en estos eventos, en la etapa investigativa, será la parte encargada de ésta quien decidirá sobre la posibilidad de exclusión del elemento de prueba, lo cual se advierte altamente inconveniente. 

Entonces, sí resulta imperioso además de cuidar estos aspectos procesales de gran contenido sustancial, determinar una línea clara sobre la aplicación de la cláusula de exclusión probatoria, que, a mi juicio, no es precisa en el ordenamiento penal colombiano, toda vez que de manera equivocada en la práctica judicial las excepciones terminan teniendo más fuerza jurídica que la regla general.       

No es ajeno a la realidad jurídica cómo estas excepciones que van de la mano de la cláusula de exclusión son aplicadas de manera deliberada dependiendo del proceso, de su ritualidad, e inconcebiblemente, del procesado. Todo esto con la finalidad de darle vida jurídica al elemento de prueba que servirá de fundamento para sustentar una acusación en contra del investigado o acusado. Lo cual, contrario a la finalidad constitucional de la cláusula de exclusión y frente a la vaguedad de las excepciones, facilita su aplicación general vulnerando derechos fundamentales. 

Para ilustrar mejor, y señalar que lo anterior no es de poca monta, en la práctica judicial se ha visto que, bajo el argumento de estas excepciones, de manera flagrante se han vulnerado garantías fundamentales tan sensibles como el derecho a la intimidad, el cual, sin tener un carácter absoluto, sí debe ser ponderado con un análisis de razonabilidad y proporcionalidad de los medios utilizados para la obtención de los fines que busca el Ente Investigador. Lo que quiere decir que, aquellas actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, que no respeten estos criterios básicos para el desarrollo de su actividad investigativa, sin dudarlo, debe ser objeto de aplicación de la cláusula de exclusión. 

Indiscutiblemente, no se puede permitir que el ejercicio del poder punitivo sea puesto en marcha a toda costa, sin importar que al otro extremo existan garantías constitucionales que no pueden ser vulneradas, es decir, la consecución de la verdad en el proceso penal no puede ser ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser acatando los límites que la ley y la Constitución Política imponen, pues de no ser así estaríamos sometiendo al procesado a un poder ilegítimo ejercido por parte del Ente Persecutor. 

Examinaremos brevemente ahora, el momento procesal para dar aplicación a la cláusula objeto de estudio. Bastante se ha hablado que en el Sistema Procesal Penal regido bajo la ritualidad de la ley 906 de 2004, únicamente es prueba aquella que se produce ante el Juez de Conocimiento en la audiencia de juicio oral, razón por la cual surge el siguiente interrogante: ¿los elementos materiales probatorios que se utilizan ante los Jueces de Control de Garantías también podrán correr la misma suerte? Sin duda alguna, sí es posible predicar la aplicación de la cláusula de exclusión en las audiencias preliminares. Al respecto, no se discute que también se podrá predicar la ilicitud de aquellos elementos de prueba que sean recolectados con ocasión de los actos investigativos que desarrolle la Fiscalía General de la Nación y que serán utilizados en audiencias preliminares. 

En este sentido, observamos cómo la cláusula general de exclusión se inclina por proteger las garantías fundamentales durante todo el proceso penal, inclusive desde que se da inicio a la indagación preliminar, es decir, hay que olvidar esa conceptualización jurídica que indica que la cláusula en mención sirve para excluir del proceso aquellas pruebas ilícitas para que no sean tenidas en cuenta en el juicio oral, pues la misma, como ya se dijo, es aplicable desde las audiencias de control de garantías. Por esta razón haré referencia a dos momentos procesales -aunque no los únicos- en los que se puede solicitar la exclusión de las pruebas prohibidas en el proceso penal. 

En primer lugar, el artículo 154 de la ley 906 de 2004, indica que se deben poner a disposición del Juez de Control de Garantías los elementos materiales probatorios obtenidos en actividades de registros y allanamientos e interceptación de comunicaciones. Estos actos de investigación, sin duda alguna, tendrán una íntima relación con garantías fundamentales que deben ser respetadas por el Ente Acusador, pues no se discute que a las audiencias preliminares se llevan aquellas actuaciones que por sí mismas guardan relación con derechos y garantías fundamentales del procesado, a saber, solicitud de órdenes de captura, imputaciones y solicitud de medida de aseguramiento. Sin olvidar, que estas actuaciones por lo general vienen precedidas de registros y allanamientos e interceptación de comunicaciones del investigado. 

 El segundo momento procesal tiene que ver con la audiencia preparatoria, pues en esta etapa se pondrán sobre la mesa todas los elementos materiales probatorios y evidencia física que pueden tener vocación de ser llevados al juicio oral, razón por la cual, si se advierte el origen ilícito o ilegal de los elementos de prueba, esta audiencia se estructura como un momento de gran relevancia para elevar la solicitud de exclusión ante el Juez de Conocimiento, quien al momento del decreto probatorio decidirá sobre la ilicitud e ilegalidad de los mismos. Como ya se señaló, se advierte la inconveniencia que el mismo Juez de Conocimiento que decreta o no la ilicitud de un elemento material probatorio mediante la cláusula de exclusión será el mismo que lo valorará en el juicio oral, pues de cierto modo se puede configurar un prejuzgamiento en esta materia. 

Todas estas observaciones se hacen con la finalidad de resaltar que, la Constitución y la ley imponen un límite al margen de investigación que tiene la Fiscalía General de la Nación, pues no es posible que la búsqueda de la verdad se pretenda a cualquier precio. Y para actuaciones que pretendan vulnerar los derechos fundamentales de quien es sometido al poder punitivo del Estado existe la sanción establecida en la cláusula general de exclusión que consagra el Código de Procedimiento Penal. 

Además, se quiere dejar dicho, que la prueba ilegal de cierta forma terminará siendo ilícita, pues si la primera es la obtenida con vulneración del debido proceso probatorio, se estaría de alguna manera hablando de la transgresión de un derecho fundamental de quien es sometido al ius puniendi del Estado. Esto para indicar, que la sanción que contempla la Ley 906 de 2004 en su artículo 23, protege tanto en forma como en contenido las garantías constitucionales que vienen consagradas desde la Carta de 1991. 

Finalmente, teniendo en cuenta que no existe en Colombia una dogmática procesal que sea coherente con la práctica judicial, nos queda a los abogados litigantes asumir la tarea de acudir con toda la fuerza jurídica ante los Jueces de la República para evitar que las excepciones consagradas por el legislador en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 no superen la regla general de exclusión en su aplicación práctica. 


[1]Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Radicado. 53722, M.P: Fernando Alberto Castro Caballero. 

[2]Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Radicado. 45619, M.P: Luis Antonio Hernández Barbosa.

[3]Aramburo, M., “Averiguación de la verdad, racionalidad legislativa y debido proceso: sobre la regla de exclusión probatoria en el proceso penal colombiano”, en revista nuevo foro penal, Vol. 6, No. 74, pp. 29-57, 2010.