La regulación del Operador Económico Autorizado. ¿Inoperancia o indiferencia Estatal?

Estatua de Maquiavelo

*Por Andrés Felipe Peláez Reyes, abogado en David Espinosa Acuña & Asociados. Candidato a magister en Justicia y Tutela de los Derechos con Énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

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El mundo avanza mucho más rápido que la capacidad humana de anteponerse a los nuevos retos. Esta situación se maximiza en la actual sociedad de riesgos, como se ha entendido la nuestra, en donde se establecen un conjunto de comportamientos que, aunque representan posibles peligros para la comunidad y los ciudadanos, se admiten en aras de facilitar el crecimiento social.

La empresa, entendida como persona jurídica titular de derechos y obligaciones, se constituye como uno de los principales focos del riesgo permitido en nuestras sociedades, pues su caracterización como principal motor de la economía, implica la búsqueda de satisfacción de necesidades de los ciudadanos a través de la prestación de servicios que trasciende fronteras, lo que deriva en la materialización del fenómeno de la globalización y, sobre todo, de la apertura de mercados, llevando su operación a una gran escala.

Lo anterior, ha originado que se propaguen factores como el comercio entre los diversos pueblos del mundo, y que las fronteras que diferencian distintos escenarios culturales sean trascendidas por la necesidad de satisfacer todos los requerimientos esenciales de las sociedades modernas. Esto ha derivado en la necesidad de establecer una regulación de un mercado que evoluciona más rápido que la mente del hombre para contenerlo.

Así pues, la persona jurídica ha participado activamente del fenómeno de la globalización y de la transnacionalidad, posibilitándolos y sobre todo materializándolos. Sin embargo, no debe ignorarse que el vertiginoso crecimiento de las empresas a nivel internacional, la masiva utilización de medios tecnológicos para facilitar la comunicación, el intercambio que se produce no sólo en materia de servicios, sino de dinero; y la posibilidad de separar la actuación de la persona jurídica de la de las naturales, ha derivado en que éstas se constituyan como un flanco objetivo para desarrollar diversas formas de criminalidad que antes no eran previsibles a las legislaciones.

Por tal razón, la percepción de que el derecho penal clásico (y el derecho sancionador en general) no ha demostrado tener la capacidad de abordar los múltiples objetivos que las realidades plantean, han llevado a que se comprenda su ejecución sobre aspectos no regulados por él y, entre éstos, se encuentra el propio derecho penal de la empresa.

Y, aunque no es objeto de este escrito abordar propiamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sí es necesario que se tenga en cuenta que en el marco de aquel, se han contemplado los conocidos ‘criminal compliance’ o programas de cumplimiento con los cuales se “previene, detecta y fija medidas indispensables para desarrollar los objetivos de la empresa.” (Ramírez, 2019)

De manera que, a través de un buen criminal compliance, la persona jurídica se encuentra en capacidad de PREVENIR la comisión de delitos a propósito de la ejecución de su objeto social y, en caso de que los mismos se ejecuten, DETECTARLOS para abordarlos de forma inmediata.

Entre los comportamientos que más aquejan las personas jurídicas en el marco de la ejecución de su objeto social se encuentran los delitos de lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo, narcotráfico y tráfico de armas, entre otros muchos, que por supuesto, no sólo ponen en jaque al sistema económico y social, sino que causan gravísimas alteraciones en la seguridad nacional de todos los países.

Esto ha llevado a que los lineamientos de diferentes Organismos Internacionales como la Organización Mundial de Aduanas (OMA) hayan propendido por fortalecer la seguridad de la cadena logística internacional para promover operaciones seguras que se traducen en el traslado confiable de mercancías, disminuir los riesgos de que se cometan delitos a través de las personas jurídicas, generando así un comercio más seguro y con más control de las amenazas que suscita su existencia.

Colombia es país miembro de la OMA luego de haber firmado la Carta de Adhesión a su marco normativo en el año 2008 y, bajo este presupuesto, ha atendido dicho lineamiento a través de la creación de la institución de OPERADOR ECONÓMICO AUTORIZADO (OEA) a propósito de la expedición del Decreto 3568 de 2011.

Consecuencia de lo anterior, la calificación como OPERADOR ECONÓMICO AUTORIZADO puede evaluarse desde varias perspectivas. En primer lugar, se trata de una institución jurídica que busca fomentar la competitividad de las empresas que se encuentren certificadas con dichas calidades, generando factores de beneficios para las certificadas. En segundo lugar, las empresas catalogadas como OEA obtienen un conjunto de ventajas en materia de seguridad, pues al ser calificado como una empresa confiable, sus controles de seguridad se hacen de manera más ágil y menos invasiva y, por último, se constituye como uno de los primeros peldaños para la implementación de los criminal compliance en nuestro país.

En materia de seguridad, la calificación como Operador Económico Autorizado busca que, aquellas personas naturales o jurídicas que hagan parte de la cadena de suministro internacional, es decir, que realizan actividades reguladas por la Aduana o vigiladas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, implementen las medidas de seguridad en la cadena logística tendientes a asegurar su confiabilidad, acogiendo todas las normas de seguridad necesarias que deben traducirse en la disminución de delitos como el lavado de activos, narcotráfico, entre otros.

Entonces, ¿Qué se requiere para ser catalogado como Operador Económico Autorizado en Colombia? Entre otros muchos aspectos, es necesario probar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, demostrar un sistema satisfactorio de gestión del riesgo comercial, educación y capacitación del personal respecto de las políticas de seguridad, seguridad en la carga, instalaciones y medios de transporte, así como también respecto de los asociados de negocio.

¿CUÁL ES ENTONCES EL PROBLEMA QUE SE TIENE EN TORNO A ESTE ÁLGIDO ASUNTO?

Como se ha dicho, si bien el operador económico autorizado busca robustecer la seguridad en la cadena logística internacional, lo cierto es que a las empresas que logren ser certificadas por cumplir todos los requisitos, se les disminuirán los controles invasivos por considerarse una empresa confiable.

El inconveniente, que es conocido amplia y claramente por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pero a su vez eludido, es que para certificar una gestión del riesgo real ante la DIAN y así calificar como OEA, no se exige que lo haga una empresa que esté vigilada y certificada por la mencionada Superintendencia, es decir, al final del día lo puede hacer cualquier persona(aun cuando no tenga las calidades específicas para ello).

En otras palabras, la implementación de un mecanismo que pretende la prevención y disminución de los riesgos delictivos en materia de comercio internacional puede derivar, sin duda alguna, en la verdadera fachada que, por el contrario, los posibilite y aumente gracias a la ausencia de controles.

Pero ¿por qué ocurre esto? Si bien este trámite administrativo supone demostrar un sistema de administración de riesgos enfocado en la cadena de suministro internacional, lo cierto es que, en las regulaciones expedidas por la Superintendencia de Vigilancia, no se ha determinado cuáles son las características y/o requisitos que deben tener aquellos gestores del riesgo que pretendan documentar y administrar el mencionado sistema.

Está en juego entonces la SEGURIDAD NACIONAL, pues el escenario que se genera es que personas naturales o jurídicas, fantasmas en materia de seguridad, sin experiencia en dicho sector y mucho menos en la prevención del delito, certificarán a los candidatos a ser OEA su buena gestión del riesgo y, de obtener dicho aval, se les disminuirán los controles invasivos a compañías que de ninguna manera brindan garantía alguna al Estado colombiano.

De manera que, la finalidad del Operador Económico Autorizado, así como los compromisos internacionales de Colombia, se echarán por la borda ante la indiferencia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada por regular este asunto.

Esperamos que la inoperancia del Estado no derive en lo que necesariamente va a generar esta indiferencia: la creación de “programas de cumplimiento de papel” o “fachada” que empezarán por ser catalogado como OEA sin una debida gestión del riesgo.